Discrimineert de rechter nou wel of niet?

Allochtone daders van misdrijven krijgen vaker en langere straffen dan autochtone daders. En dat kan maar voor een deel verklaard worden door factoren zoals het soort misdrijf en het strafblad, aldus een rapport van de Universiteit Leiden, geschreven in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak. Maar de kernvraag, namelijk of rechters bevooroordeeld zijn en bewuste en onbewuste stereotypen laten meewegen in hun beslissingen, wordt niet beantwoord. Hoe kan dat eigenlijk?

Want in de reactie op het onderzoek worden de conclusies al weer bijna doodgenuanceerd. Ja, er is verschil in straffen, maar die zijn grotendeels te verklaren. En ook het restverschil zou zomaar kunnen komen door de “houding van de verdachte” of de “kwaliteit van de verdediging”, zegt de Raad.  Kortom: of rechters discrimineren kunnen we op basis van dit onderzoek niet zeggen. Daar is meer onderzoek voor nodig. Het frustrerende hieraan is echter: dat hadden ze ook al van tevoren kunnen weten.

Onverklaarde rest Omdat discriminatie moeilijk vast te stellen is, moet je soms een omweg nemen. De onderzoekers en de Raad hebben gekozen voor een aanpak waarbij je op zoek gaat naar een zogenaamde “onverklaarde rest”. Volgens deze benadering kijkt een onderzoeker naar verschillen tussen groepen, in dit geval allochtone en autochtone daders, en probeert deze verschillen voor zo ver mogelijk statistisch te verklaren, aan de hand van objectieve gegevens, zoals in dit geval het soort delict of een eerdere straf. Het verschil dat dan nog overblijft, dat je dus letterlijk niet weg kunt cijferen, kan dan in ieder geval deels aan discriminatie toegeschreven worden.

Hetzelfde als een verdwenen fiets: gestolen? Het is alsof je na het boodschappen doen bij de fietsenstalling komt en je fiets staat er niet meer. Omdat je niet zeker weet of het gestolen is, ga je eerst kijken of de gemeente je fiets niet heeft meegenomen, en of iemand ander je fiets niet misschien heeft verplaatst. Of je gaat nog even heel goed nadenken of je niet toch met de tram bent gekomen en je fiets misschien nog thuis staat. Pas als dat allemaal niet het geval is, ga je ervan uit dat je fiets inderdaad gejat is. 

Vicieuze circel van verklaringen Maar deze vlieger gaat niet op voor de Raad voor de rechtspraak. Voor een deel ligt dat aan de factoren die in het onderzoek zijn meegenomen. Als je bijvoorbeeld eerdere straffen betrekt in de verklaring van de hogere straffen, dan zou je toch ook rekening moeten houden met het feit dat die eerdere straf ook al onterecht of te hoog zou kunnen zijn. Zo kom je in een vicieuze cirkel van verklaringen terecht. Dat is het ingewikkelde aan institutionele vormen van discriminatie: waar moet je beginnen?

Ten tweede zitten er in het onderzoek, en in de uitingen van de Raad, nog steeds veel te veel factoren die nog niet meegewogen zijn als mogelijke verklaring. Zo worden nu al taalbarrières, de houding van de verdachte en de kwaliteit van de verdediging als mogelijke andere verklaringen gegeven. Verklaringen nota bene die toch wel weer aan de kant van de verdachte zitten. Om maar weer het fietsenvoorbeeld aan te halen: misschien ben je gewoon in de war en kun je helemaal niet fietsen?

De kern: discrimineren rechters? De vraag waar de discussie om draait is: discrimineren rechters? Minder stellig gezegd: laten zij bewuste en onbewuste stereotypen meewegen in hun beslissing rondom straftoemeting? Drie jaar geleden werd dat gesuggereerd in een rapport waarin volgens de Raad veel relevante verklarende factoren niet werden meegenomen. Nu is er een nieuw rapport waarin volgens de Raad opnieuw veel relevante factoren niet onderzocht konden worden. Zo kunnen we oneindig bezig blijven.

Toon lef met vervolgonderzoek Er gaat vervolgonderzoek komen. Dat is goed. Maar ga dan deze keer recht op je doel af! Durf de vraag naar discriminatie te stellen en richt het onderzoek direct op de rechters. Is mijn fiets nou gejat of niet? Ook bij arbeidsmarktdiscriminatie werd de discussie pas echt op scherp gesteld toen het SCP hun statistische analyses aanvulde met praktijktests en duidelijk maakte dat werkgevers liever Mark dan Mohammed in dienst nemen. Een dergelijke aanpak is ook mogelijk voor rechters. Dat staat zelfs in het rapport.

Het ligt voor de hand dat ook rechters niet kleurenblind zijn. De Raad noemt het “speculatie” om te zeggen dat rechters discrimineren, maar laten we het erop houden dat het net zo goed speculatie is om te zeggen dat ze niet discrimineren. Wel worden rechters getraind in het neutraal en onpartijdig beoordelen van strafzaken en hoort het bij hun kerntaak om zich bewust te zijn van hun persoonlijke voorkeuren en deze zo ver mogelijk uit te schakelen. Rechters kunnen door dit soort onderzoek juist alerter gemaakt worden om zo de geconstateerde verschillen terug te dringen. Het is een gemiste kans dat we nu opnieuw moeten wachten om erachter te komen wat er daadwerkelijk gebeurt in de rechtszaal.